IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione seconda
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2621 del 2015, proposto da:
Nts Network S.p.A, in persona del suo legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Tortora,
Carmelo Barreca e Federico Tedeschini, con i quali e' elettivamente
domiciliata in Roma, largo Messico n. 7, presso lo studio
dell'avvocato Federico Tedeschini;
Contro la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero
dell'economia e delle finanze e l'Agenzia delle dogane e dei
monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
con la quale sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi
n. 12;
E con l'intervento di ad adiuvandum:
Associazione concessionari apparecchi da intrattenimento
(A.C.A.D.I.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Geronimo Cardia, ed
elettivamente domiciliata in Roma, viale dei Parioli n. 24, presso
studio del predetto avvocato;
Per l'annullamento del decreto dell'Agenzia delle dogane e dei
monopoli protocollo n. 4076 del 15 gennaio 2015, con il quale - in
attuazione dell'art. 1, comma 649, della legge n. 190/2014 - e' stato
stabilito che la societa' ricorrente debba versare, per l'anno 2015,
l'importo di euro 8.033.166,09, suddiviso in due rate, di cui una,
pari al 40%, entro il 30 aprile 2015 ed una, pari al 60%, entro il 31
ottobre 2015, previa disapplicazione, per contrasto con il Trattato
sul funzionamento dell'Unione europea, ed eventuale rimessione alla
Corte di giustizia o alla Corte costituzionale dell'art. 1, comma
649, della legge n. 190/2014;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 21 ottobre 2015 il
consigliere Silvia Martino;
Uditi gli avvocati;
1. La societa' ricorrente espone di essere in atto concessionaria
del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della
rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi
da divertimento ed intrattenimento, nonche' delle attivita' e
funzioni connesse.
Tanto, in virtu' della convenzione di concessione, di durata
novennale, sottoscritta in data 20 marzo 2013, all'esito di una
procedura idoneativa di selezione.
Inoltre, l'equilibrio sinallagmatico del rapporto concessorio e'
stato fortemente inciso in peius da altri avvenimenti, quali, il
significativo aumento del PREU nel settore delle VLT, il
significativo restringimento della commercializzazione delle
attivita' concessorie, cui ha fatto seguito l'introduzione di griglie
che ormai limitano lo svolgimento delle attivita' sul territorio, la
diffusione, in virtu' di provvedimenti di ADM, di VLT on-line ecc.
Cio' nondimeno, con l'intervento selettivo di cui all'art. 1,
comma 649, della legge n. 190/2014 - che colpisce solo ed
esclusivamente gli attuali 13 concessionari del gioco da
intrattenimento, sfavorendone ed alterandone ulteriormente la libera
concorrenza, e travolgendone ogni legittimo affidamento al
mantenimento dei diritti economici quesiti, come stabiliti negli
accordi contrattuali sottoscritti e vigenti - il legislatore ha
imposto unilateralmente ai suddetti 13 concessionari una ulteriore,
significativa riduzione dei loro compensi, realizzata imponendo ex
abrupto il versamento di euro 500 milioni, annui, da ripartire
all'interno della cosiddetta filiera, ciascuno in quota proporzionale
al numero degli apparecchi ad essi riferibili alla data del 31
dicembre 2014.
La ripartizione della quota degli oneri aggiuntivi e' stata
effettuata con il provvedimento oggetto dell'odierna impugnativa. Da
esso, risulta che la ricorrente dovra' versare in due tranches, entro
il 30 aprile 2015 (per il 40%) ed entro il 31 ottobre 2015 (per il
60%), l'importo, da essa ritenuto stratosferico e sproporzionato, di
euro 8,033 milioni.
Non si, tratta di una imposizione una tantum, ma di una misura
destinata ad avere applicazione indefinita nel tempo.
Con il presente ricorso, deduce:
A) VIZI DEL DECRETO AD DEL 15 GENNAIO 2015.
1) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1,
comma 649, della legge n. 190/2014. Violazione del giusto
procedimento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della
Convenzione di concessione. Eccesso di potere per arbitrio e difetto
di motivazione.
L'importo di 500 milioni annuo va sottratto agli aggi e compensi
complessivamente spettanti per l'intera filiera. L'obbligo del
versamento dei 500 milioni di euro e' stato previsto, pero', solo a
carico del concessionario mentre nulla e' stato previsto in ordine
alle modalita' di raccolta tra concessionari ed operatori della
filiera, sebbene questi ultimi siano stati onerati di versare ai
concessionari l'intero ammontare della raccolta del gioco.
Inoltre, nulla si afferma circa le conseguenze in ordine al
mancato versamento del dovuto da parte di gestori ed esercenti, con
la conseguenza che, di fatto, a parte la denuncia all'a.g. prevista
dalla lettera a) dell'art. 1, comma 649 della legge n. 190/2014,
viene chiesto ai 13 concessionari di assumersi l'obbligo
dell'anticipazione delle somme dovute, salvo eventuale recupero in
sede civile.
Sono state quindi introdotte plurime modifiche della convenzione
di concessione (in materia di misura del compenso economico,
variazione delle modalita' dei flussi di pagamento, contenuto delle
obbligazioni dei contratti con i terzi incaricati) che ADM non ha
trasfuso in un apposito atto integrativo, cosi' come previsto
dall'art. 3 della convenzione.
2) Violazione della riserva di legge. Violazione e falsa applicazione
della stessa legge n. 190/2014.
Il decreto impugnato istituisce un «codice tributo» senza
considerare che la legge e' intervenuta soltanto sul piano dei
compensi contrattuali.
B) VIZI DELLA LEGGE-PROVVEDIMENTO DI CUI ALL'ART. 1, COMMA 649, LEGGE
N. 190/2014, E CONSEGUENTE ILLEGITTIMITA' DERIVATA DEL DECRETO
DIRETTORIALE INDICATO SOTTO LA LETTERA A).
1) Violazione del principio del legittimo affidamento di rilevanza
europea e del principio di buon andamento, quale principio generale
del diritto. Eccesso di potere ed evidente sproporzione degli oneri
gravanti sui concessionari. Violazione dei diritti quesiti.
Violazione dell'art. 1, prot. 1, della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
Violazione e contrasto con gli articoli 3, 41, 42, 97 e 117 della
Costituzione.
Come gia' evidenziato, la nuova convenzione di concessione, ha
previsto gravosi impegni finanziari, quali, ad esempio, la
predisposizione di una fideissione pari a 6 milioni di euro, un
esborso pari ad euro 1.010.000,00 per il rilascio dei nulla osta per
l'installazione dei nuovi apparecchi, un costo totale per oneri,
concessori pari a 9 milioni di euro, un costo di euro 285.000,00 per
far fronte alle nuove previsioni in materia di georeferenziazione.
A tale quadro, si sono poi aggiunti, oltre l'aumento del PREU, la
proliferazione di vincoli locali alla diffusione delle AWP e VLT
nonche' la diffusione del gioco on-line.
Invece di procedere al riequilibrio del rapporto concessorio, il
legislatore, con le disposizioni in esame, ha modificato
ulteriormente in peius i diritti quesiti e le condizioni economiche
consacrate nella convenzione di concessione stipulata il 20 marzo
2013, in violazione del principio di affidamento e non
discriminazione, come previsti nella Convenzione europea dei diritti
dell'uomo.
Parte ricorrente precisa che tali modifiche non hanno riguardato
ne' profili di ordine pubblico ne' profili di controllo bensi' un
mero materiale peggioramento delle condizioni economiche.
L'intervento e' poi palesemente sproporzionato ed in contrasto
con l'art. 1, protocollo 1, della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, che
tutela i diritti di aspettativa economica, risolvendosi in una sorta
di esproprio illegittimo di diritti economici non accompagnato da
alcun indennizzo.
Cita, al riguardo, le sentenze Tre Traktorer contro Svezia
(1989), Pine Valley/Irlanda (1991), Oneryildiz /Turchia (2002).
La norma e' comunque in contrasto con gli articoli 3, 41, 52 e 97
della Costituzione.
2) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione delle regole
della concorrenza. Violazione degli articoli da 101 a 106 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Violazione e falsa
applicazione degli articoli 3 e 97, della Costituzione.
Le disposizioni qui in esame incidono selettivamente solo
sull'attivita' dei 13 concessionari del gioco da intrattenimento
tramite gli apparecchi previsti dall'art. 110, comma 6, del Testo
unico delle leggi di pubblica sicurezza, mentre nessuna analoga
misura e' prevista per gli altri giochi.
Esse si pongono in contrasto sia con gli articoli 3, 41 e 97
della Costituzione, che con l'art. 117 della Carta fondamentale, in
relazione alla norma interposta contenuta nell'art. 1, protocollo 1,
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali.
Parte ricorrente le ritiene comunque disapplicabili, in quanto in
palese contrasto anche con gli articoli 101, 102 e 106 del Trattato
sul funzionamento dell'Unione europea.
3) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli
articoli 106 e 107 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della
Costituzione.
La misura, che colpisce solo i concessionari del gioco attraverso
gli apparecchi da intrattenimento, si risolve in una sorta di aiuto
di Stato a favore degli altri operatori del settore (cfr. Corte di
giustizia, 26 settembre 2014, sezione V, nella causa T-601/11).
4) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta. Eccesso di
potere per violazione dei principi di libera concorrenza.
L'art. 1, comma 649 della legge-provvedimento impugnata, ha
disatteso il criterio di progressivita' prefigurato dall'art. 14,
comma 2, lettera g) della legge delega 11 marzo 2014, n. 23,
richiamato dalla legge di stabilita' e posto quale presupposto
dell'intervento normativo.
Il criterio utilizzato e', invece, quello del numero di
apparecchi posseduti col risultato che, ad esempio, il concessionario
che gestisce apparecchi con scarso rendimento, si trova a dover
versare allo Stato le stesse identiche somme che dovra' versare un
concessionario che gestisce un apparecchio allocato in ricche zone
del nord, dove il rendimento e' di 1.000, 1.500 euro al giorno.
5) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto altro
profilo.
La legge impone la modifica della gestione dei flussi finanziari,
imponendo al concessionario di ricevere le somme, senza operare e/o
consentire la compensazione, ed imponendo, poi, di riversare le somme
ai gestori, effettuando in tal modo per ogni periodo contabile
migliaia di bonifici.
Cio' provoca una intromissione nella liberta' contrattuale ed un
maggior costo, sia in termini di operazioni bancarie, sia in termini
di risorse/uomo da destinare all'esecuzione dei bonifici.
Del tutto irrealizzabile e', infine, la rinegoziazione
obbligatoria dei contratti, essendo evidente che non si puo' imporre
ex lege ai concessionari di rinegoziare unilateralmente i contratti
gia' stipulati e vigenti con i propri gestori, riproducendosi «a
cascata», la violazione dei diritti quesiti dei contratti
privatistici stipulati inter partes.
La rinegoziazione, per giunta, (che andra' effettuata solo
laddove si intendano variare le condizioni contrattuali), e' prevista
con modalita' che parte ricorrente ritiene quasi «estorsive».
I concessionari dovrebbe infatti imporre unilateralmente ai
gestori una modifica contrattuale, poi dovrebbero far leva sul fatto
di avere «i soldi in mano», rifiutandosi di erogare il legittimo
compenso ai gestori ed esercenti che hanno eseguito la raccolta
(senza la cui collaborazione non vi sarebbe ovviamente stata alcuna
raccolta e nessun provento per l'erario), in mancanza di adesione e
sottoscrizione dei contratti rinegoziati.
In questo modo diventa pero' pressoche' impossibile assicurare la
raccolta.
6) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto ulteriore e
diverso profilo.
Pure censurabile e' il riferimento al numero degli apparecchi
posseduti alla data del 31 dicembre 2014, ove si consideri che, nel
corso del 2015, un concessionario potrebbe dismettere (ovvero
acquisire) un certo numero di apparecchi, senza che cio' abbia alcuna
influenza sulla somma da versare.
Si sono costituite, per resistere, le amministrazioni intimate.
E' altresi' intervenuta, ad adiuvandum, l'Associazione A.C.A.D.I.
Con memoria del 13 marzo 2015, la difesa erariale, dopo aver
formulato un'eccezione di difetto di legittimazione passiva del
Ministero dell'economia e delle finanze e della Presidenza del
Consiglio dei ministri, che non hanno emesso gli atti ex adverso
impugnati, ha preliminarmente descritto le modalita' di funzionamento
delle reti di raccolta del gioco mediante apparecchi.
Ha quindi precisato che, sia per le AWP sia per le WLT, i
concessionari, i gestori e gli esercenti - quali segmenti articolati
nella rete di raccolta - vengono compensati per le quote di attivita'
che a ciascuno competono nell'organizzazione e funzionamento della
rete.
Il denaro con cui tali attivita' vengono compensate proviene
dalla stesso gioco ed appartiene, in origine, allo Stato.
Le risorse pubbliche cui esso rinuncia per remunerare le filiere
di raccolta del gioco, ammontano a circa 4 miliardi di euro.
Ribadito che i rapporti tra in vari soggetti della filiera sono
regolati dal diritto privato, ha poi descritto il sistema di
remunerazione della filiera.
E' il concessionario che, per contratto, deve corrispondere una
remunerazione al gestore e all'esercente. Nella pratica, in realta',
e' il gestore ad avere in pugno la «cassa», ovvero l'ammontare di
denaro destinato ad essere ripartito a titolo di compensi. La norma
della legge di stabilita' oggetto di contestazione non ha istituito
un nuovo tributo ma ha operato una riduzione dei compensi dei
soggetti che compongono le filiere della raccolta di gioco praticato
mediante apparecchi.
E' come se lo Stato avesse ridotto da 4 miliardi a 3,5 miliardi
di euro il montante delle risorse messo a disposizione delle predette
filiere per la loro remunerazione stabilendo poi una apposita
procedura perche' questo contenimento forzoso della remunerazione si
«spalmasse» tra i diversi soggetti interessati.
Il sacrificio del «taglio» solo per una parte e' subito dai
concessionari in quanto per il resto il sacrificio e' dei gestori e
degli esercenti.
La rinegoziazione potrebbe semplicemente avvenire per fatti
concludenti.
Poiche' il quantum della remunerazione, nei contratti di filiera,
non e' stabilito in misura fissa bensi' percentuale rispetto alla
raccolta, non vi sarebbe nulla di piu' semplice di una rinegoziazione
di un contratto la cui componente patrimoniale e' in percentuale,
purche' si accetti la minore somma complessiva da ripartire.
Ad un settore che da anni percepisce cumulativamente una
remunerazione di circa 4 miliardi di euro, e' stato chiesto, in
sostanza, di rinunciare soltanto ad un 1/8 di tale remunerazione.
Ad ogni buon conto i concessionari, salvo iniziare direttamente
azioni recuperatorie nei confronti dei gestori, eventualmente
«riottosi», potrebbero limitarsi a disvelare all'amministrazione
l'elenco dei nominativi dei soggetti inadempienti.
Non vi sarebbe, poi, alcuna ricaduta per il passato della nuova
misura, essendo la norma efficace dal 1° gennaio 2015.
La volonta' di intervento legislativo sugli aggi era gia' nota ai
concessionari e agli operatori di filiera, a mente del criterio di
delega legislativa recato dall'art. 14, comma 2, lettera g), della
legge n. 23 del 2014.
La decisione di operare in prima battuta nel settore degli
apparecchi da intrattenimento, dipende dal fatto che tale segmento di
gioco esprime circa la meta' delle entrate erariali di tutti i giochi
praticati nel territorio dello Stato.
La norma individua un criterio proporzionale, legato ad un
elemento oggettivo, quale il numero degli apparecchi di gioco, che e'
potenzialmente correlato agli introiti.
Parte ricorrente non potrebbe invocare il principio
dell'affidamento in quanto non vi e' stato uno stravolgimento degli
elementi essenziali del rapporto.
Ad ogni buon conto, la convenzione impegna il concessionario ad
agire nel rispetto della normativa dettata in materia di gioco.
Non saremmo, comunque, di fronte ad una legge-provvedimento, in
quanto la norma della legge di stabilita' incide sull'intero comparto
del gioco in esame.
In tale contesto, la riduzione delle somme a disposizione per la
remunerazione della filiera ha una portata equivalente all'1,06%
della raccolta di gioco e all'8,3% dei compensi della filiera.
Quanto alle censure relative al criterio prescelto per
commisurare la riduzione dei compensi, vi sarebbe una tendenziale
coerenza tra il dato della raccolta e il numero degli apparecchi
riferibili al concessionario.
Neppure vi sarebbe lesione della liberta' d'impresa ove si
consideri che i concessionari sono agenti contabili, tenuti al conto
giudiziale degli introiti derivanti dalla gestione telematica del
gioco lecito.
L'invocato art. 3 della convenzione si riferisce alle ipotesi in
cui si rendano necessarie variazioni delle attivita' tecniche
indicate nell'atto di convenzione e nel capitolato tecnico.
In sostanza, le prescrizioni contenute nella legge di stabilita'
2015, per potere essere applicate ai concessionari, non necessitano
di essere recepite e formalizzate in un atto integrativo, trovando
applicazione le previsioni dell'art. 12, secondo cui il
concessionario e' obbligato a versare le somme a qualsiasi titolo
dovute non solo in base all'atto di convenzione ma anche in
esecuzione di ogni altra norma o provvedimento che disciplini gli
apparecchi in questione.
Infine, la norma non ha introdotto un tributo, con la conseguenza
che ad essa e' possibile sottrarsi, ad esempio, sciogliendo i
rispettivi contratti (tra i concessionari e ADM, ovvero tra i
concessionari e gli altri operatori della filiera).
Con ordinanza n. 1463 del 2 aprile 2015, e' stata respinta
l'istanza cautelare.
Il ricorso e' passato in decisione una prima volta, alla pubblica
udienza del 1° luglio 2015.
Con ordinanza n. 9751 del 20 luglio 2015, la Sezione ha disposto
incombenti istruttori.
Segnatamente, ha richiesto al concessionario «di depositare in
giudizio:
A) copia del conto economico relativo al bilancio al 31
dicembre 2013 e copia del conto economico relativo al bilancio al 31
dicembre 2014, ove approvato dall'Assemblea ordinaria, accompagnato
da una tabella riassuntiva, per ciascuno dei due anni, del valore
aggiunto (intendendosi per tale il valore della produzione al netto
del costo delle materie prime consumate e del costo dei servizi
esterni e di altri eventuali costi di gestione), del margine
operativo lordo (intendendosi per tale il valore aggiunto al netto
del costo del lavoro) e del risultato operativo (intendendosi per
tale il margine operativo lordo al netto degli ammortamenti e degli
accantonamenti della gestione tipica);
B) una tabella riassuntiva dei compensi complessivamente
riconosciuti negli anni 2013 e 2014 agli altri operatori della
propria filiera, con espressa indicazione circa l'appostazione degli
stessi nel conto economico tra i costi della produzione e, in
particolare, tra i costi per servizi o in altra voce».
L'Agenzia delle dogane e dei monopoli e' stata invece onerata di
depositare in giudizio una dettagliata relazione, per quanto di
propria conoscenza, in ordine all'aggregazione dei suddetti dati
richiesti al concessionario ricorrente per l'intero settore dei
giochi in discorso, comprensiva di ogni ulteriore eventuale
chiarimento sull'incidenza dell'intervento legislativo sui margini di
redditivita' delle imprese del settore.
La ricorrente e l'amministrazione resistente, per quanto di
rispettiva competenza, hanno adempiuto l'incombente istruttorio e,
unitamente ad A.C.A.D.I., hanno prodotto altre memorie a sostegno ed
illustrazione delle rispettive ragioni.
La causa e' stata infine trattenuta in decisione all'udienza
pubblica del 21 ottobre 2015.
2. L'Agenzia delle dogane e dei monopoli gestisce l'offerta del
gioco lecito tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento di
cui all'art. 110, comma 6, del Testo unico delle leggi di pubblica
sicurezza ed a tal fine seleziona, attraverso procedure ad evidenza
pubblica, i soggetti cui affidare in concessione la realizzazione e
conduzione della rete per la gestione telematica del gioco.
I concessionari, che hanno sottoscritto una convenzione di
concessione di durata novennale, sono attualmente tredici.
Gli apparecchi da divertimento e intrattenimento sono di due
tipi: le Amusement With Prizes (AWP) e le Video Lottery Terminal
(VLT).
Le AWP sono apparecchi che vengono installati principalmente
presso esercizi generalisti primari (come, ad esempio, i bar e le
rivendite di tabacchi), denominati «esercenti», ed operano con una
posta massima di 1 euro a fronte di una possibile vincita massima di
100 euro. Tali apparecchi, generalmente, sono acquistati o noleggiati
da operatori terzi, i cosiddetti «gestori», che si occupano anche
dell'installazione e della manutenzione presso gli «esercenti»,
titolari di esercizi commerciali dotati di specifica autorizzazione
ai sensi del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, a loro
volta convenzionati con gli stessi gestori o con i concessionari.
Nella filiera del comparto delle VLT, invece, e' di solito
assente il gestore perche' gli apparecchi sono forniti direttamente
dal concessionario, che si prende carico dell'intera gestione
operativa degli stessi. La posta di gioco con le VLT e' consentita
fino a 100 euro, mentre la vincita conseguibile arriva fino a 5.000
euro.
I rapporti tra lo Stato ed i concessionari sono regolati da
apposite convenzioni, mentre i rapporti tra concessionari, gestori ed
esercenti sono regolati da contratti di diritto privato, che, secondo
quanto riferito dalla difesa erariale, non rispondono a modelli tipo
redatti o approvati dall'Agenzia delle dogane e dei monopoli.
Il compenso spettante ai concessionari e' calcolato in via
residuale, in quanto e' pari all'importo delle giocate dedotti:
- le vincite pagate ai giocatori (che non possono essere
inferiori al 74% degli importi giocati per le AWP e all'85% per le
VLT);
- gli importi dovuti agli altri operatori della filiera,
gestori ed esercenti, sulla base dei contratti di diritto privato con
gli stessi stipulati;
- gli importi dovuti all'Agenzia delle dogane e dei monopoli,
principalmente a titolo di canone di concessione;
- gli importi dovuti all'Erario, principalmente il PREU ai
sensi dell'art. 39, comma 13, decreto-legge n. 269 del 2013,
convertito con legge n. 326 del 2013, e dell'art. 1, comma 531, della
legge n. 266 del 2005, attualmente pari al 13% delle giocate per gli
apparecchi AWP ed al 5% delle giocate per gli apparecchi VLT.
La remunerazione dei concessionari e dell'intera filiera di
gestori ed esercenti che ad essi fa capo, quindi, proviene
dall'insieme delle giocate ed e' carico dello Stato in quanto il
denaro, una volta inserito nell'apparecchio da gioco, diviene di
proprieta' dello Stato.
3. L'art. 14 della legge n. 23 del 2014 ha delegato il Governo ad
attuare «il riordino delle disposizioni vigenti in materia di giochi
pubblici, riordinando tutte le norme in vigore in un codice delle
disposizioni sui giochi, fermo restando il modello organizzativo
fondato sul regime concessorio e autorizzatorio, in quanto
indispensabile per la tutela della fede, dell'ordine e della
sicurezza pubblici, per il contemperamento degli interessi erariali
con quelli locali e con quelli generali in materia di salute
pubblica, per la prevenzione del riciclaggio dei proventi di
attivita' criminose, nonche' per garantire il regolare afflusso del
prelievo tributario gravante sui giochi».
Tra i principi e criteri direttivi cui dovra' essere improntato
il riordino, la lettera g) del secondo comma prevede la «revisione
degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri
operatori secondo un criterio di progressivita' legata ai volumi di
raccolta delle giocate».
L'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 (legge di
stabilita' per il 2015), nelle more, ha previsto che:
«[...] e' stabilita in 500 milioni di euro su base annua la
riduzione, a decorrere dall'anno 2015, delle risorse statali a
disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti
che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e
raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all'art. 110,
comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n.
773. Conseguentemente, dal 1° gennaio 2015:
a) ai concessionari e' versato dagli operatori di filiera
l'intero ammontare della raccolta del gioco praticato mediante i
predetti apparecchi, al netto delle vincite pagate. I concessionari
comunicano all'Agenzia delle dogane e dei monopoli i nominativi degli
operatori di filiera che non effettuano tale versamento, anche ai
fini dell'eventuale successiva denuncia all'autorita' giudiziaria
competente;
b) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche
loro attribuite, in aggiunta a quanto versato allo Stato
ordinariamente, a titolo di imposte ed altri oneri dovuti a
legislazione vigente e sulla base delle convenzioni di concessione,
versano altresi' annualmente la somma di 500 milioni di euro, entro i
mesi di aprile e di ottobre di ogni anno, ciascuno in quota
proporzionale al numero di apparecchi ad essi riferibili alla data
del 31 dicembre 2014. Con provvedimento del direttore dell'Agenzia
delle dogane e dei monopoli, adottato entro il 15 gennaio 2015,
previa ricognizione, sono stabiliti il numero degli apparecchi di cui
all'art. 110, comma 6, lettere a) e b), del testo unico di cui al
regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, riferibili a ciascun
concessionario, nonche' le modalita' di effettuazione del versamento.
Con analogo provvedimento si provvede, a decorrere dall'anno 2016,
previa periodica ricognizione, all'eventuale modificazione del
predetto numero di apparecchi;
c) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche
loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di filiera le
somme residue, disponibili per aggi e compensi, rinegoziando i
relativi contratti e versando gli aggi e compensi dovuti
esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti
rinegoziati.».
L'Agenzia delle dogane e dei monopoli, con l'impugnato decreto
direttoriale del 15 gennaio 2015, ai fini della ripartizione del
versamento dell'anzidetto importo di 500 milioni di euro, ha
individuato il numero degli apparecchi riferibile a ciascun
concessionario alla data del 31 dicembre 2014, per cui ha ripartito
in maniera proporzionale il versamento a carico di ciascun
concessionario (alla Societa' ricorrente, per un totale di 6.654
apparecchi riferibili, e' stata imposta una quota annuale di
versamento di euro 8.033.166,09), stabilendo che ciascun
concessionario effettua il versamento nella misura del 40% entro il
30 aprile 2015 e per il residuo 60% entro il 31 ottobre 2015.
Ne consegue che, in ragione del disposto della norma di legge la
cui legittimita' costituzionale e' in questa sede contestata, il
compenso spettante ai concessionari e' ora calcolato in via residuale
sottraendo al totale delle somme raccolte non soltanto quanto in
precedenza esposto, vale a dire:
- le vincite pagate ai giocatori (che non possono essere
inferiori al 74% degli importi giocati per le AWP e all'85% per le
VLT);
- gli importi dovuti agli altri operatori della filiera,
gestori ed esercenti, sulla base dei contratti di diritto privato con
gli stessi stipulati;
- gli importi dovuti all'Agenzia delle dogane e dei monopoli,
principalmente a titolo di canone di concessione;
- gli importi dovuti all'Erario, principalmente il PREU ai
sensi dell'art. 39, comma 13, decreto-legge n. 269 del 2013,
convertito con legge n. 326 del 2013, e dell'art. 1, comma 531, della
legge n. 266 del 2005, attualmente pari al 13% delle giocate per gli
apparecchi AWP ed al 5% per gli apparecchi VLT; ma anche:
- il versamento dovuto allo Stato ai sensi dell'art. 1,
comma 649, lettera b), della legge n. 190 del 2014 (legge di
stabilita' per il 2015).
4. Il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 649, della legge n. 190 del 2014.
4.1 La questione si presenta all'evidenza rilevante ai fini della
decisione della controversia in quanto l'impugnato decreto
direttoriale del 15 gennaio 2015 e' stato adottato nell'esercizio di
un potere del tutto vincolato e, in particolare, nella doverosa
applicazione della richiamata norma di legge, sicche' la definizione
del presente giudizio discende inevitabilmente dalla risoluzione
della questione di legittimita' costituzionale.
4.2 Detta questione, oltre che rilevante ai fini della decisione
della controversia, non e' manifestamente infondata alla luce degli
insegnamenti della Corte costituzionale in subiecta materia.
In una fattispecie per alcuni versi analoga a quella in esame
(sentenza n. 92 del 22 maggio 2013) la Corte, in continuita' con la
propria consolidata giurisprudenza in materia di tutela
dell'affidamento, ha giudicato costituzionalmente illegittimo, per
violazione del principio di ragionevolezza, l'art. 38, commi 2, 4, 6
e 10 del decreto-legge n. 269 del 2003, convertito dalla legge n. 326
del 2003 nella parte in cui determina effetti retroattivi in peius
sul regime dei compensi spettanti ai custodi di veicoli sottoposti a
sequestro, fermo amministrativo e confisca.
In tale circostanza, il Giudice delle leggi ha rappresentato che
la ragionevolezza complessiva della trasformazione alla quale sono
stati assoggettati i rapporti negoziali deve «essere apprezzata nel
quadro di un altrettanto ragionevole contemperamento degli interessi
- tutti di rango costituzionale, comunque ancorabili al parametro di
cui all'art. 3 Cost. - che risultano nella specie coinvolti; ad
evitare che una generalizzata esigenza di contenimento della finanza
pubblica possa risultare, sempre e comunque, e quasi
pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di
diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia
individuali, sia anche collettivi».
Con specifico riguardo al settore dei giochi in esame, la Corte,
nella successiva sentenza n. 56 del 2015, ha dichiarato non fondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 79,
della legge n. 220 del 2010, in riferimento agli articoli 3, 41,
comma primo, e 42, terzo comma, della Costituzione; tali norme
prevedono l'aggiornamento dello schema tipo di convenzione accessiva
alle concessioni per l'esercizio e la raccolta non a distanza, ovvero
comunque attraverso rete fisica, dei giochi pubblici, in modo che i
concessionari siano dotati dei nuovi «requisiti» e accettino i nuovi
«obblighi» prescritti, rispettivamente, nelle lettere a) e b) del
comma 78, e che i contenuti delle convenzioni in essere siano
adeguati agli «obblighi» di cui sopra.
La legge n. 220 del 2010 (legge di stabilita' per il 2011), in
particolare, ha introdotto le norme oggetto di censura a garanzia di
plurimi interessi pubblici, quali la trasparenza, la pubblica fede,
l'ordine pubblico e la sicurezza, la salute dei giocatori, la
protezione dei minori e delle fasce di giocatori adulti piu' deboli,
la protezione degli interessi erariali relativamente ai proventi
pubblici derivanti dalla raccolta del gioco; con esse, sia i nuovi
concessionari, sia i titolari delle concessioni in corso sono
assoggettati a nuovi «obblighi», in prevalenza di natura gestionale,
diretti al mantenimento di indici di solidita' patrimoniale per tutta
la durata del rapporto ed a questi si affiancano «obblighi» che
concorrono alla protezione dei consumatori e alla riduzione dei
rischi connessi al gioco o che introducono clausole penali e
meccanismi diretti a rendere effettive le cause di decadenza della
concessione. Sono infine previsti «obblighi» di prosecuzione
interinale dell'attivita' e di cessione non onerosa o di devoluzione
all'amministrazione concedente, su sua richiesta, della rete
infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco dopo la scadenza
del rapporto.
Nel caso richiamato, si e' posto in rilievo che «il valore del
legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova si'
copertura costituzionale nell'art. 3 della Costituzione, ma non gia'
in termini assoluti ed inderogabili. Per un verso, infatti, la
posizione giuridica che da' luogo a un ragionevole affidamento nella
permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio deve
risultare adeguatamente consolidata, sia per essersi protratta per un
periodo sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto
giuridico sostanziale atto a far sorgere nel destinatario una
ragionevole fiducia nel suo mantenimento. Per altro verso, interessi
pubblici sopravvenuti possono esigere interventi normativi diretti a
incidere peggiorativamente anche su posizioni consolidate, con
l'unico limite della proporzionalita' dell'incisione rispetto agli
obiettivi di interesse pubblico».
Ne consegue che «non e' affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni non
trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a
situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l'affidamento
dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento
fondamentale dello Stato di diritto».
Nella fattispecie in esame, gli interessi pubblici tutelati sono
individuabili nella necessita', a fronte della profonda e perdurante
crisi finanziaria che ha progressivamente colpito anche lo Stato
italiano, di un maggiore concorso agli obiettivi di finanza pubblica
da parte della filiera che opera nella gestione e raccolta del gioco
praticato mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, testo
unico n. 773 del 1931.
Al fine di valutare il superamento o meno del limite della
proporzionalita' rispetto agli obiettivi di interesse pubblico, la
Sezione, con ordinanza del 20 luglio 2015, ha disposto incombenti
istruttori a carico delle parti per individuare, in linea di massima,
in che misura la riduzione del compenso di 500 milioni a carico
dell'intera filiera incida sui margini di redditivita' della singola
impresa.
La societa' ricorrente ha depositato copia dei conti economici
relativi ai bilanci al 31 dicembre 2013 e al 31 dicembre 2014, con
una tabella riassuntiva, per ciascuno dei due anni, del valore
aggiunto (intendendosi per tale il valore della produzione al netto
del costo delle materie prime consumate e del costo dei servizi
esterni e di altri eventuali costi di gestione), del margine
operativo lordo (intendendosi per tale il valore aggiunto al netto
del costo del lavoro) e del risultato operativo (intendendosi per
tale il margine operativo lordo al netto degli ammortamenti e degli
accantonamenti della gestione tipica) nonche' con indicazione dei
compensi complessivamente riconosciuti negli anni 2013 e 2014 agli
altri operatori della propria filiera.
Da tale documentazione, e' emerso che, generalmente, rispetto
all'intera filiera, l'incidenza del versamento imposto non appare
ictu oculi violativo del principio di proporzionalita', vale a dire
del «limite della proporzionalita' dell'incisione rispetto agli
obiettivi di interesse pubblico», indicato dalla richiamata sentenza
della Corte costituzionale n. 56 del 2015.
Il Collegio, tuttavia, ritiene che la norma di cui all'art. 1,
comma 649, della legge di stabilita' per il 2015 presenti altri
profili che rendono la questione di legittimita' costituzionale non
manifestamente infondata in relazione agli articoli 3 e 41, comma 1,
della Costituzione.
Viene qui in rilievo il canone di ragionevolezza, assurto nella
giurisprudenza costituzionale a clausola generale, anche quale limite
immanente all'esercizio della discrezionalita' del legislatore.
Tale giudizio di ragionevolezza, per lungo tempo caratterizzato
dalla necessaria individuazione di un termine di raffronto (tertium
comparationis) soltanto a fronte del quale la normativa denunciata
puo' rivelarsi incostituzionale (schema di giudizio ternario), si e'
via via affrancato dal giudizio di comparazione ed e' divenuto un
canone autonomo.
L'autonomia della ragionevolezza rispetto al giudizio di
eguaglianza appare con tutta evidenza laddove l'art. 3
della Costituzione viene evocato congiuntamente sotto il profilo
della disparita' di trattamento e sotto il profilo della
ragionevolezza, e la Corte argomenta distintamente per ciascuno dei
due profili.
Il Collegio ritiene che la norma contestata presenti dubbi di
compatibilita' costituzionale con riferimento sia al profilo della
disparita' di trattamento sia al profilo della ragionevolezza.
Con riguardo alla ragionevolezza, va in primo luogo considerato
che l'intervento legislativo e' avvenuto in dichiarata anticipazione
del piu' organico riordino della misura degli aggi e dei compensi
spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera
nell'ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato,
in attuazione dell'art. 14, comma 2, lettera g), della legge n. 23
del 2014.
Sennonche', mentre il criterio per il riordino previsto dall'art.
14, comma 2, lettera g), della legge n. 23 del 2014 prevede la
revisione degli aggi e compensi spettanti ai concessionari e agli
altri operatori «secondo un criterio di progressivita' legata ai
volumi di raccolta delle giocate», la norma in contestazione ha
previsto la riduzione dei compensi in «quota proporzionale» al numero
di apparecchi riferibili ai concessionari alla data del 31 dicembre
2014.
Ne consegue che, sebbene sia stato fatto specifico riferimento
alla norma che prevede il criterio di riduzione degli aggi e compensi
secondo un «criterio di progressivita' legata ai volumi di raccolta
delle giocate», il criterio introdotto per ripartire tra i
concessionari l'importo totale di euro 500 milioni e' legato non ad
un dato di flusso, quale i volumi di raccolta delle giocate, ma ad un
dato fisso, quale il numero di apparecchi esistenti e riferibili a
ciascun concessionario al 31 dicembre 2014 o in sede di ricognizione
successiva.
Tale contraddizione, ad avviso del Collegio, e' di per se' idonea
ad indurre il sospetto che la norma di cui all'art. 1, comma 649,
della legge di stabilita' per il 2015 abbia violato sia il principio
di ragionevolezza che quello di uguaglianza.
Premessa, infatti, la contraddittorieta' intrinseca della
disposizione che afferma di attuare una norma e poi in concreto se ne
discosta, appare illogico il riferimento ad un dato statico (sia pure
soggetto ad aggiornamento), cioe' il numero di apparecchi riferibile
a ciascun concessionario ad una certa data, anziche' ad un dato
dinamico, il volume di raccolta delle giocate, in quanto la capacita'
di reddito di ogni singolo concessionario e della relativa filiera e'
misurata in maniera molto piu' propria dall'entita' complessiva degli
importi incassati che dal numero degli apparecchi riferibile a
ciascun soggetto.
Il criterio individuato, in altri termini, postula che ogni
apparecchio effettui uno stesso volume di giocate, il che appare del
tutto implausibile.
Analogamente, il criterio individuato dalla norma sembra violare
il principio di uguaglianza in quanto, essendo il riferimento al
numero di apparecchi riferibile a ciascun concessionario non
compitamente indicativo dei margini di reddito conseguiti dallo
stesso, la ripartizione della riduzione dei compensi potrebbe andare
a beneficio degli operatori i cui apparecchi registrano mediamente un
maggior volume di giocate ed a detrimento degli operatori i cui
apparecchi, invece, registrano mediamente un minor volume di giocate.
La previsione normativa, in sostanza, sembra avere violato i
canoni di ragionevolezza e parita' di trattamento presumendo, in
maniera illogica, che ciascun apparecchio da intrattenimento abbia la
stessa potenzialita' di reddito laddove quest'ultima dipende da una
molteplicita' di fattori (quali, in primo luogo, la differenza tra
AWP e VLT e, poi, ad esempio, il comune, il quartiere, la strada in
cui l'apparecchio e' situato nonche' la sua ubicazione all'interno
del locale) che rendono implausibile il criterio scelto dal
legislatore.
La violazione del principio di ragionevolezza e di uguaglianza,
peraltro, e' individuabile anche con riferimento al fatto che, mentre
la legge delega n. 23 del 2014, ha previsto il riordino delle
disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici e, quindi, del
loro intero sistema, la norma in contestazione incide solo sui giochi
praticati mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, testo
unico n. 773 del 1931 e, per l'effetto, e' destinata solo ad un
segmento, sia pure di enorme rilievo, al suo interno.
Va da se' che la descritta irragionevole ripartizione del
versamento imposto tra i concessionari potrebbe produrre
un'alterazione del libero gioco della concorrenza tra gli stessi,
favorendo quelli che, in presenza di una redditivita' superiore per
singolo apparecchio, si trovano a versare, in proporzione al volume
di giocate raccolte, un importo minore, per cui possono destinare
maggiori risorse agli investimenti e, in senso piu' lato, favorendo
gli operatori del settore dei giochi pubblici diversi da quelli in
discorso.
La questione di legittimita' costituzionale della norma di cui
all'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 non appare
manifestamente infondata anche con riferimento alla violazione
dell'art. 41 della Costituzione che sancisce il principio di liberta'
dell'iniziativa economica privata.
Il Collegio rileva infatti che, qualora si tratti di soggetti
privati che, nell'intraprendere attivita' d'impresa, sostengono
consistenti investimenti, la legittima aspettativa ad una certa
stabilita' nel tempo del rapporto concessorio gode di una particolare
tutela costituzionale, riconducibile non solo all'art. 3 della
Costituzione, ma anche all'art. 41 della Costituzione.
In particolare, il legittimo affidamento dell'imprenditore
implica l'aspettativa che le sopravvenienze normative non finiscano
per vanificare l'iniziativa economica intrapresa e gli investimenti
sostenuti, atteso che, se l'imprenditore evidentemente deve assumere
su di se' i rischi d'impresa derivanti da mutamenti della situazione
di fatto, non puo' dirsi allo stesso modo per le sopravvenienze
normative che incidono sulle condizioni economiche stabilite nella
convenzione accessiva al rapporto concessorio.
Nel caso di specie, se, da un lato, il versamento imposto non
appare prima facie violativo del richiamato «principio di
proporzionalita'» scolpito nella sentenza della Corte costituzionale
n. 56 del 2015, dall'altro, la determinazione in misura fissa e non
variabile del contributo imposto, in quanto destinato ad operare a
tempo indeterminato, potrebbe potenzialmente produrre un peso
insostenibile per gli operatori della filiera ove i margini di
redditivita' della stessa dovessero consistentemente ridursi.
In altri termini, se con riferimento ai dati del conto economico
2014, il versamento imposto alla ricorrente, pur costituendo un
significativo «taglio» alla sua capacita' di reddito, non appare tale
da violare il «principio di proporzionalita'» in un'ottica di
bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti, non e'
possibile escludere che, ove i volumi delle giocate raccolte
dovessero drasticamente contrarsi, la determinazione del versamento
in misura fissa e non variabile, come funzione del volume delle
giocate, potrebbe determinare un reale stravolgimento delle
condizioni economiche pattuite in convenzione con conseguente
eccessiva gravosita' degli obblighi imposti per i concessionari ed i
relativi operatori di filiera.
Parimenti irragionevoli e lesive della liberta' di iniziativa
economica dell'impresa si rivelano poi le previsioni, contenute nelle
lettere a) e c) del secondo comma dell'art. 1, comma 649 della legge
di stabilita' per il 2015, secondo cui «ai concessionari e' versato
dagli operatori di filiera l'intero ammontare della raccolta del
gioco praticato mediante i predetti apparecchi, al netto delle
vincite pagate» e «i concessionari, nell'esercizio delle funzioni
pubbliche loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di
filiera le somme residue, disponibili per aggi e compensi,
rinegoziando i relativi contratti e versando gli aggi e compensi
dovuti esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti
rinegoziati».
Tali disposizioni appaiono idonee a riflettersi sulla liberta'
contrattuale di tutti gli operatori della filiera.
In particolare, per quanto riguarda i concessionari, il
meccanismo imposto dal legislatore, di inversione del flusso dei
pagamenti attraverso cui si e' sino ad ora proceduto alla
remunerazione del settore (oggetto di specifiche pattuizioni
contrattuali), aumenta il rischio, cui sono esposti i concessionari,
del mancato adempimento degli obblighi gravanti sugli altri operatori
della filiera, senza che tale circostanza faccia comunque venire meno
l'obbligo dei concessionari medesimi di versare allo Stato, nei
termini indicati, l'importo, concernente l'intera filiera,
quantificato nell'impugnato decreto direttoriale del 15 gennaio 2015.
La profonda modifica dell'assetto della concessione, non risulta
invero controbilanciata dal mero obbligo di rinegoziazione dei
contratti imposto, a cascata, nei rapporti con gli operatori interni
alla filiera, sia in quanto la concreta modifica di tali rapporti e'
rimessa (ne' potrebbe essere diversamente) alla libera volonta' delle
parti, sia perche' i concessionari non sono stati dotati di strumenti
diversi dagli ordinari rimedi contrattuali per conseguire
l'adempimento delle obbligazioni dei gestori, cosi' come, almeno in
parte, direttamente e innovativamente conformate dallo stesso
legislatore.
Cio' senza dire che, sebbene non rilevi nella fattispecie in
esame, anche la stessa imposizione autoritativa della rinegoziazione,
riguardata dal lato dei gestori, si appalesa lesiva della loro
liberta' di iniziativa economica e negoziale nonche' dell'affidamento
nella percezione del compenso quale in precedenza contrattato.
5. Per tutte le ragioni sopraesposte, il Collegio ritiene
rilevante ai fini della decisione della controversia e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 per violazione
degli articoli 3 e 41, primo comma, della Costituzione.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione.